2011年9月12日 星期一

《實務守則》意見書

敬啟者︰

本人是二次創作權關注組部落格的管理員。鑑於部落格上亦有留言、上傳及發表文字、圖像或/及視像連結、網站連結等功能,亦符合小型的網上服務提供者之定義。對近日政府的版權條例修訂,包括《2011版權(修訂)條例草案》(下稱《條例草案》)及《實務守則》(下稱《守則》)等,均甚為關注。

身為小型的網上服務提供者(OSP,下稱「服務提供者」),我們對在數碼環境中保護版權服務提供者《守則》,有以下意見:


1. 有罪推定,向服務提供者及網民逼宮

縱觀全份《守則》,其實包括一個前置的假設︰「只要版權擁有人投訴,被投訴者就一定是侵權。」

但這明顯並非事實,更是一種有罪推定。

例如《守則》中有明文列明,只要版權擁有人在「真誠地相信,以投訴中所指的方式使用該材料或進行該活動不獲香港法律所授權, 亦不曾獲版權擁有人或其獲受權代表授權。」的情況下(《守則》p.17,表格A),即可任意令他們不喜歡的資料自網頁中消失。而且由投訴至移除資料,完全不需要經過任何法律程序,根本就是未審先判還要先行刑。這種做法根本是有違法治精神。

反過來說,當被投訴人向服務提供者發出異議通知,理論上可以把有關的資料還原。但當版權擁有人把入禀法庭的文件交給服務提供者,該資料便要等到法庭有最終結果後,才能放回互聯網上。

到底這些被投訴的資料是否真的侵權,其實應該由法庭判決。若這些資料其實並非侵權物,其實小網民就無辜被版權擁有人,剝奪了基本法第二十七條中保障的言論自由、出版自由。加上創作很多時是有時限性的,就算最後被法庭訜令並非侵權物,經過數以年計的法律程序,作品可能早已過時了,屆時再發佈已無原來的意義。

至於對我們這種主要用作交流創意的網站來說,這次《守則》的規定,完全扼殺了網上交流創意的空間,無形中扼殺我們網站的生存空間。

2. 版權人的對作品版權的意見一定合理?

根據《守則》所述,發出「指稱侵權通知」的投訴人,只有「有合理理由相信該材料或活動侵犯版權擁有人的作品」(見《守則》第四、五、六部的2.1條)即可投訴,但版權擁有人的「合理理由」是否真的合理?這其實並不一定。

例如一個借用原作品作評論或作教育用途的合理處理(fair dealing)資料,只要版權擁有人投訴,服務提供者就算不認同版權擁有人的看法,為求免去法律責任,也得全數把這些資料移除。但是這些資料,其實在法庭判決時,很可能判定並非侵權。

即使《守則》表格A有列明,如表格內有虛假陳述的話,投訴人需要負刑責。但如何證明投訴的版權擁有人,並非「真誠地相信,以投訴中所指的方式使用該材料或進行該活動不獲香港法律所授權」?能以此入罪的機率根本微乎其微。反過來說,版權擁有人只要填一填表,就能強制把不想見倒的資料下架,這樣的運作成本幾乎是零!

在《守則》實施後,很多網站為免法律責任,勢必會把二次創作,及與其他作品相似的原創作品都移走,變相封殺了網上的創作空間,與《守則》第三部份1.1條「為本港創意及資訊科技產業的健康發展營造有利環境」背道而馳。

3. 歧視小型服務提供者,任由版權商蠶食服務提供者的資源

依《守則》所述,服務提供者對「指稱侵權通知」及「異議通知」其實是完全被動的。只要收到通知,服務提供者就需要在極短的限時內進行一系列的步驟。

但其實一直以來,香港從來沒有服務提供者被版權擁有人告過侵權,所有的訴訟均針對用戶的。一般來說,當服務提供者收到投訴,它們會通知作者,由作者自己把資料拿下,若版權擁有人決定要檢控個人用戶,它們要取得法庭批准。

可是在《守則》正式生效後,服務提供者卻要為版權擁有人的投訴,設立機制,投放人力、物力、財力資源,應付投訴和移除涉嫌侵權的內容。換句話說,根本是把版權擁有人移除資料的成本轉嫁到服務提供者身上

不論是應付投訴和移除涉嫌侵權的內容,對大小網站都是沉重負擔。尤其小型或個人網站,可能只是由學生或在職人士在工餘時間管理,人手、財力、物力、時間等資源等都極度有限,面對這樣沉重的工作量,又只有一至十個工作日的應對時間,不少服務提供者等同被當局親手推進刑網中。最後若為免受殃及,可能逼不得已只能用「關站」這種方式應對。到時受害的不止是服務提供者,連其他網民也將會受嚴重影響。

這次《守則》的規定,對我們這種小型網站來說,除非政府可以提供應付這類投訴的資源,否則等同要我們關站。這種做法,顯然是歧視小型的網絡供應者,甚至將之趕入絕路要其犧牲,以維護向身為大財團的版權擁有人之利益輸送,絕對有官商勾結之嫌。

以小型服務提供者所擁有的人力、財力、物力、時間等資源條件下,每一項的處理應有不少於三十個工作日的時間,才算是合理的時限。否則當局等同親手把小型服務提供者推進刑網中。同時請注意,每一項處理需逐項區分開來計時。例如移除已發佈作品是一項處理,把資料給版權擁有人又是另一項處理。須待一項處理完成後,另一項處理才開始計算時限,才比較合理。否則,小型服務提供者根本無法應付。

4. 《守則》要服務提供者做應聲蟲,又要做法庭?

雖然服務提供者對「指稱侵權通知」及「異議通知」完全被動,但《守則》又同時要求服務提供者監控網站內有無「侵權行為」。這種做法,其實等同要求「服務提供者」充當「法庭」的角色,並不合理。

合理的做法是,當法庭裁定某項資料確是侵權物之後,服務提供者才需要在一個合理時限內把該作品下架。在法庭有判決之前,服務提供者無需為網民上載的資料負任何版權上的法律負任,包括移除被指侵權物的責任。

5. 網民資料大公開 推毀私隱保障

在「異議通知」中,被指侵權的網民,需要交出自己地址、電話等私人資料,並由服務提供者轉交投訴人。這些資料會有甚麼用途?會否會被投訴人濫用?其實都是未知之數。而不論是這份《守則》,還是版權條例的修訂草案,均欠缺對版權擁有人的監管——正如多年來,不同團體要求嚴正監管CASH、IFPI等版權收費組織,卻受當局漠視一樣。版權擁有人即使濫用這些資料,受害人亦難以擧證及提出控告。

若網民個人資料不幸被濫用,將直接摧毀香港市民應有的私隱獲得保護的權利,後果不堪設想。亦不排除屆時會向私隱專員公署投訴,或向法庭提出司法覆核,質疑《守則》違反對私隱的保障,侵犯香港市民私隱,要求予以推翻。

6. 誰是「服務提供者」?當局聽過誰的聲音?

此《守則》中所謂的「服務提供者」,其實並不止限於商界,甚至連自架伺服器的個人網站、博客、小型論壇等等,都是被牽涉的範圍內。另外,對租用主機的網站而言,到底是「網站」,還是「主機租用商」要執行《守則》內的規定?《守則》中完全沒有有關的界定。若網頁使用的留言版或論壇,是由其他供應商提供的話,情況將會更為混亂。

遺憾地,在過去的諮詢中,當局一直把中小型服務提供者拒諸門外。高登CEO林祖舜在出席立法會公聽會後,跟我們交流。他指出,即使他主動向政府拍門,說明高登是全港最大的CEO,但政府仍把他拒諸門外,不讓他到conference裏發言。直至現在,他打着聯盟之旗號,當局才讓他在公聽會稍為發表一下聲音。香港獨立媒體網的代表也在公聽會上,說出了相同的情況。

而身為小型服務提供者的我們,當局除了一直不予以聯絡、諮詢,連欲得到有關的資料都不可以。例如過去版權擁有人、用戶和服務提供者的「三方會議」,政府竟把其文件列為 restricted,不能對外發放,使我們及大眾網民對這些影響他們日後言論自由的討論一無所知。對深受影響的服務提供者,作出如此的手段,我們實在不能接受。

7. 總結及改善建議

由上述多項問題可見,《守則》對版權持有及大型人嚴重傾斜,妄顧網絡供應者、網民,以至普羅大眾的權益。此《守則》既不合法治精神,又不能逹到所述的目標,在現實中也不能有效運作。故我們強烈要求當局撤回並重新製定新的《守則》,並實行以下幾點︰
1. 廢除「通知─移除」機制。
2. 明文規定服務提供者只需在法庭判決後,才需要移除侵權物。
3. 移除侵權物等每項處理的免責時限提升至三十個工作日。
4. 撤回《守則》,把所有相關資料再諮詢公眾意見,重新製訂。

與此同時,更重要的是:若非《條例草案》本身有嚴重的問題,這《守則》沒有可能會差勁至如斯地步。若《條例草案》裏,不把二次創作列為豁免範圍,不獨落後於美國、內地,連打算修訂版權條例、把二次創作列入豁免範圍的英國也不如。對此我們絕對無法退讓、妥協。現時,《守則》及《條例草案》單方面偏袒版權擁有人(版權擁有人並不一定是創作者本身),卻直接打擊二次創作,同時為所有網民製造白色恐怖,直接影響他們在網上的言論自由、表達自由,並令所有服務提供者帶來非常沉重的負擔,以中、小型服務提供者為甚,直接扼殺其生存空間。這種專為大商家服務,漠視服務提供者,剝奪小市民言論、創作及發表自由的惡法,我們實無法苟同。

    此致
商務及經濟發展局

二次創作權關注組
2011年9月9日

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