2012年3月2日 星期五

對實務守則第二稿之意見

對實務守則第二稿之意見

逕啟者:
貴局於上月應發表《在數碼環境中保護版權實務守則》第二稿(下稱《守則》)。我們極度關注此《守則》對小型服務提供者、二次創作者、網民以至一般市民的影響,並有下列意見:

1.《守則》繼續要求服務提供者未審先行刑,漠視法治精神
《守則》第IVD 4.10中明文規定「為免生疑問, 服務提供者無須採取額外措施核實指稱侵權通知內容的真偽。只要通知包含附件表格A 要求的全部資料, 即會獲進一步處理。」即是只要有人投訴,服務提供者即需要充當劊子手,移除所有被指侵權(但並非一定侵權)的資料。這種未審先行刑、違反法治精神的條文,居然會在被視為法例一部份的《守則》初稿及第二稿中出現,真令人匪夷所思。
我們強烈要求廢除「通知及移除」機制,改為「通知及通知」機制。即在收到指稱侵權通知後,服務提供者只需向用戶發送指稱侵權訊息,並要求用戶,如資料有侵權,用戶必須自行移除。如投訴人其後入稟法院,在法院裁定投訴人勝訴後,服務提供者才有責任把該侵權資料移除。如此才能體現香港的法治精神,並保障服務提供者及網民的應有權益。

2. 《守則》繼續偏袒版權持有人,損害小型服務提供者權益
若與《實務守則》第一稿比較,此《守則》第二稿其實是換湯不換藥。第一稿中“通知及通知”,“通知及移除”機制,在第二稿中仍然搬字過紙,要求服務提供者在短時間內無償地處理這類版權投訴,明顯是增加小型服務提供者的營運負擔。
再者,不少小型服務提供者都是業餘、甚或由學生營運,處理伺服器事務的時間很有限。雖然《守則》沒有明文規定需在多少時間內處理這些指稱侵權通知,但若服務提供者最終被告上法庭,《守則》中所謂“盡快”即是由當時的法官決定,之後更會成為案例。現在《守則》不明文規定時限,其實反而令服務提供者更容易跌入連帶入罪的危機。我們強烈要求《守則》列明在三十工作天內處理指稱侵權通知。
另外,若服務提供者接到異議通知,雖然《守則》指需在二十五個工作天內還原材料,但其中竟有二十天是等投訴人以書面方式知會服務提供者,表明就該投訴已展開法律程序。即服務提供者處理還原的時間實際只有五個工作天。五個工作天對上述由學生或業餘人士營運的小型服務提供者來說明顯不足。我們強烈要求此時限應增至反對異議通知期過後三十個工作天,即共五十個工作天。
在《守則》引言部份1.2c項,指服務提供者需指定一個代理人接收指稱侵權通知,並在其網站上公開代理人的姓名和聯絡資料,方可避免連帶的侵權刑責。就上述的小型服務提供者而言,即是要各小網主面對要被逼公開個人私隱,或可能被使用者侵權拖累而負上刑責的兩難局面。此情況的根本問題,是在於2011版權修訂草案中新增的88B2d項的條文,完全沒有顧及小型服務提供者的情況。若2011版權修訂草案不作修正,根本不可能有所改善。
再者,在《守則》中,只有法定公假、八號風球或黑雨方算作「非工作天」,對上述小型服務提供者並不公平。尤其是學生,若遇上考試等情況,以現時《守則》所載,他們隨時因為無暇處理伺服器事務,而被侵權事件牽連。我們要求《守則》所列的工作日,不可包括測驗、考試、默書、病假等日子。服務供應者只需提供相關的證明,便應可獲合理的豁免。
《守則》第I部份1.6項,要求服務提供者把侵權通知、服務提供者向用戶所發的所有通知及異議通知,都要保存18個月,無形中增加服務提供者的營運成本。我們要求撤銷此項規定。

3.《守則》及版權修訂草案偏袒版權持有人,閹割網民權利
在《守則》中列明被投訴侵權者,必需在接到服務提供者通知後二十天內,向服務提供者發出異議通知,方可使被指侵權的材料重新上架。但投訴人卻可在版權有效期內任何時間投訴網民侵權。只要一比較「作者死後五十年」和「二十天」這兩期限的長短,就可知《守則》明顯偏袒版權持有人,閹割網民保護自己上載材料的權利。
我們強烈要求,撤銷要被投訴侵權人在指定時間內發出異議通知的限制。如果當局要對被投訴人的發出異議通知定立特定時限,則必須規定版權持有人,在材料發表後相同期限內發出指稱侵權通知方為有效。否則,版權擁有人可以隨時投訴,但用戶反被牽着鼻子走要在限期內回應,這種規定根本對小網民極度不公。知識產權署及商貿及經濟發展局一直聲稱要維持版權『平衡』,但觀乎全份《守則》,只是逼服務供應商和小網民,把自己的應有權益「進貢」至版權持有人等既得利益者手上,根本是絕不平衡!當局如此睜大眼公然說謊,根本與唐英年、曾蔭權一樣無恥!

4.無法確定投訴人身份,對服務提供者及網民皆缺乏保障
《守則》雖然要求發出指稱侵權通知的投訴人,必須為作品版權持有人或其授權人士,但《守則》中表格A(指稱侵權通知樣本)只要求投訴人提供版權作品的名稱、作品類型、版權擁有人名稱及創作/首次出版版權物的日期。不過,上述資料其實任何有心人都可自行找到,並不足以證明投訴人身份。
我們要求除上訴資料外,若投訴人是版權公司或個人,需同時提交其公司商業登記副本/身份證副本及證明版權物屬投訴人的證據;如投訴人是獲授權人士,則需同時提交版權公司的授權書(必須包括授權及獲授權人的名稱、授權及獲授權人商業登記號碼/身份證號碼,及授權公司負責人簽署及公司印),獲授權人的商業登記副本或身份證副本,另外也必須提交證據,證明該版權物,屬授權給投訴人的版權人所有。如此方能確保,投訴人必定是《守則》所指有權投訴的人士,而不會被他人濫發投訴。
另外,《守則》第I部份引言的註譯1列明「投訴人如在指稱侵權通知中作出任何虛假陳述,即屬犯罪,並須承擔民事法律責任,就該項虛假陳述支付損害賠償」即是投訴人即使作虛假陳述,只需要賠償就能了事,完全是助長胡亂投訴的風氣。我們強烈要求將「並須承擔民事法律責任」更改為「並須承擔刑事及民事法律責任」。

5.保障用戶私穩非預設選項,網民缺乏保障
        雖然《守則》中表格B《異議通知》新增了一項「回應人同意/不同意向投訴人披露其個人資料」,但若回應人漏填該選項,則其個人資料仍會向投訴人泄露。
        我們要求《守則》加入條款,規定必需經回應人同意,其個人資料方可向投訴人披露,方可保障網民私隱。
        另外,由於服務提供者將會處理用戶的個人資料,若有服務提供者違法向外界披露用戶的個人資料,一樣會引起嚴重私隱危機。我們認為《守則》或版權修訂草案中需另定罰則,阻止服務提供者胡亂向外界披露用戶私隱

6.到底誰是服務提供者?社交網站用戶隨時墮入法網
        大部份的社交網站,如FACEBOOK,用戶與用戶間都有公開的留言功能。而用戶自己可以管理自己部份的留言。在這種情況下,到底是社交網站是服務提供者,還是社交網站的用戶是服務提供者?
又另一例子。如果一個人申請Web Hosting服務,並在其帳號開設留言功能,那到底是Web Hosting的公司是服務提供者,還是開設討論區的用戶是服務提供者?這類情況,無論在《版權修訂草案》,還是《守則》,都一直含混不清。但若用家未能察覺自己已是一服務提供者,就難免有機會因其他人的侵權行為而負上法律責任。
我們要求《守則》或《版權修訂草案》中,必需明文釐清誰是服務提供者。

7. 總結及改善建議
由上述多項問題可見,《守則》對版權持有及大型人嚴重傾斜,妄顧服務提供者、網民,以至普羅大眾的權益。此《守則》既不合法治精神,又不能逹到所述的目標,在現實中也不能有效運作。故我們強烈要求當局撤回並重新製定新的《守則》,並實行以下幾點︰
l          廢除「通知及移除」機制
l          明文規定服務提供者只需在法庭判決後,才需要移除侵權物。
l          把移除侵權物等每項處理的免責時限提升,並在《守則》中清楚列明。
l          修改《守則》內所指的工作日定義。
l          撤銷要被投訴侵權人要在指定時間內發出異議通知的限制。
l          列明投訴人需附上個人身份證明/公司證明,及有關版權物屬其所有的證據,服務提供者方需要處理其申請。
l          若投訴人虛報身份,由現時「須承擔民事法律責任」更改為「須承擔刑事及民事法律責任」。
l          加入條款,規定必需經被投訴人同意,其個人資料方可向投訴人披露。
l          另定罰則,阻止服務提供者胡亂向外界披露用戶私隱。
l          明文釐清誰是服務提供者。

與此同時,更重要的是:若非《條例草案》本身有嚴重的問題,這《守則》沒有可能會差勁至如斯地步。若《條例草案》裏,不把二次創作列為豁免範圍,不獨落後於美國、內地,連打算修訂版權條例、把二次創作列入公平處理範圍的英國也不如。對此我們絕對無法退讓、妥協。現時,《守則》及《條例草案》單方面偏袒版權擁有人(版權擁有人並不一定是創作者本身),卻直接打擊二次創作,同時為所有網民製造白色恐怖,直接影響他們在網上的言論自由、表達自由,並令所有服務提供者帶來非常沉重的負擔,以中、小型服務提供者為甚,直接扼殺其生存空間。這種專為大商家服務,漠視服務提供者,剝奪小市民言論、創作及發表自由的惡法,我們實無法苟同。

        此致
商務及經濟發展局

二次創作權關注組
二零一二年三月二日

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