2013年11月14日 星期四

二次創作權關注組對「在版權制度下處理戲仿作品的公眾諮詢」之意見書(14-11-13)

主席、各位官員、各位議員、各位市民朋友:

 本人是二次創作權關注組(下稱「本關注組」)的召集人。本關注組乃係專門硏究二次創作議題的組織,以維護二次創作權利爲要旨。

 二次創作,又稱再創作、衍生創作,是創作的一種,指使用了已存的文本(包括文字、圖像、影片、音樂或其他藝術作品等作品),進行延伸的創作。作品可以是對原文本的伸延,也可以是對之的解構。二次創作並不是把別人的作品剽竊回來,當成是自己的東西;相反,二次創作是明顯地以某作品、項目或角色爲基調,再加以發展,它的引用及改變意味是很明顯的。古往今來,二次創作都是一種常用的創作手法和表達方式。特別在今天,人類置身在後現代脈絡中,資訊爆炸使過去資訊、系統有所瓦解,促成現在這個「二次創作無處不在」的局面。不論是商業作品,還是非商業的民間創作,都充斥着二次創作。保障二次創作的權利,其實只不過是保障全面的、眞正的創作自由,從而亦保障全面的言論及表達自由,對文明社會的人類關係至大。

 可是局方在此嚴正問題上,卻跟人類文明對着幹。兩年前,知識產權署洋人署長謝肅方(Stephen Selby)退任,剛上位未足兩個月的張錦輝處長在人去茶未涼之際,極速推出人稱「網絡23條」的《2011年版權(修訂)條例草案》(下稱《條例草案》)惡法,使已向商家利益嚴重傾斜、漠視文化責任的版權法變得更兇狠,嚴重限制市民的表達方式,剝削香港市民的創作權利,特別是進行二次創作的權利。此擧除了不符合新媒體時代趨勢,更令許多創意的應有表達權利,淪爲大商家透過鉅額買賣才能擁有的特權,有如把言論自由的公有空間圈地霸佔。此等做法,粗暴強暴了《基本法》第27條裏對香港市民言論自由的保障。例如把侵權定義由「分發(distribution)」擴張至「傳播(communication)」,或以「超乎輕微經濟損害」、「潛在市場」等毫不實在、子虛烏有、無法客觀說出界線,甚至是擧世獨創的條件,嚴苛地限制民間創作的空間,都使市民大眾隨時會有誤墮法網之憂。《條例草案》中,民間的二次創作人面對刑事及民事的風險都不減反增,對二次創作也輸打贏要,強調其所謂經濟「傷害」而故意忽視它對原作帶來的經濟利益與好處。復加張署長大力推崇的所謂「貶損處理」,連「嚴肅變詼諧」都有罪,直接把規管的黑手伸至言論和表達空間。凡此種種,都是人皆盡見的客觀事實。本關注組在2011年遞交予 貴會的意見書,已把箇中問題寫得清清楚楚。

 今天,局方雖仍未肯承諾改善《條例草案》中種種弊漏之處,但肯就民間創作權利的保障展開諮詢,起碼不是一面倒地協助高牆那一方向雞蛋壓下來。這起碼稍爲做回一個政府應當要做的事。雖然仍然不足夠,但最起碼有一個開始。本關注組對此表示歡迎,但局方一天未肯眞正打破官商勾結,站在維護民間權利、站在公義的一方,本關注會仍不會罷休

 至於局方在諮詢文件裏指出的提案,本關注組有以下回應

一、回應政府提出的三個方案:

 政府提出三個諮詢方案,「第一方案」是澄清現時版權條例的相關條文。考慮到是次諮詢後政府會再推出《條例草案》予立法會這因素,這樣純粹作所謂「澄清」,不對問題條文作任何修改,根本就是百份百的「翻叮」惡法。眾所周知,一條法例訂立後會被人如何使用,並不一定要符合立法原意。正如娛樂場所牌照的規例,竟可被警察用來強搶民主女神像,只要局方一天不肯確實修改《版權條例》裏的弊漏,刪去甚麼「超乎輕微經濟損害」、「潛在市場」等含混字眼,換上能客觀判斷到的、不會令人誤墮法網的字詞,甚麼澄清也無法給予民間創作人保障。更何況,澄清以後,民間創作人面對的民事責任仍沒有減少。這種對惡法絲毫不改的翻叮行爲,本關注組堅決不能接受,正如香港民眾也堅決不能接受一樣。

 「第二方案」是在法例中加入刑事責任豁免條文,指明「損害性分發」罪行不適用於戲仿作品。乍聽之下好像免除刑責之憂,但這正是這方案引證「魔鬼在細節」此話不假之處。第一,這方案與「第一方案」一樣,民間創作人要面對相同的民事責任風險。對民間創作人來說,你要他因創作而直接坐牢,當然會造成寒蟬效應;你要他因創作而家破產蕩,身敗名裂,難道不會有寒蟬效應?難道不會打壓市民的言論、表達與創作權利?要知道在侵權定義並未由「分發」擴展至「傳播」的今天,版權商家已對民間蠢蠢欲動。叮噹網站被逼關站事件、山卡啦老師《大愛香港》被刪暨帳戶被罰事件、多宗YouTube上的塡詞作品被河蟹事件、夏慢漫免費表演非CASH管轄的自創音樂卻遭CASH滋擾並要求索取私人資料致活動取消事件、香港投訴合唱團免費表演非CASH管轄的自創音樂卻遭CASH滋擾並要求索取私人資料致活動取消事件……他日若版權法正式由「分發」擴展至「傳播」,這些版權商家有了提控上庭的條文基礎,誰保證他們不會提控?因此,不同時豁免刑責及民責的話,並不能保障民間創作人的言論、表達與創作權利,及他們應有的空間。單豁免「刑責」,對不熟悉法律條文的公眾來說,也許會被騙,以爲這就等於平安無事。但若仔細了解眞相,便知道這只是假裝豁免,卻仍把民間創作人置於惡法兇刀之下。本關注組絕對無法接受「第二方案」這種假裝豁免,事實卻把香港市民大眾送往刀口的卑劣行爲,誓死反抗到底。

 政府的「第三方案」,是提供公平處理的版權豁免,若民間創作人的二次創作作品屬公平處理的豁免範圍,可同時獲刑事責任及民事責任的豁免。原來這個「第三方案」,才是一個很基本的開始——開始呼應民間力竭聲嘶呼喊的基本要求。同時豁免刑責及民責,並不是「吊高嚟賣」的奸商手法,而是維護言論、表達及創作空間的最基本保障。對於局方終於肯提供這種有實際效用的豁免,我們表示歡迎。然而這不等於這方案並無問題。

 現時諮詢文件提出的公平處理豁免範圍,只限於「戲仿」、「諷刺」、「滑稽」、「模仿」四類作品,眾所周知,二次創作包含的範圍,遠遠不止於此。政府聲稱使用「二次創作」一詞,「實質涵蓋範圍亦難以確定」,「會令分辨是否侵犯版權的界線變得模糊,產生不明確的因素及增加版權作品被濫用的機會」,這說法是極度無稽的。「二次創作」作爲一個學術上的專業詞彙,在學術界上中有清晰的定義,它與眞正的盜版侵權,以及與有違公義的剽竊抄襲,分別都非常清晰,在學術界中可謂眾所周知。政府聲稱二次創作「並非版權法學的常用概念」,這只反映了版權法圈子與學術專業脫節,未能對符合學術和公義的行爲提供確切的保障。政府應該要做的是追回這方面的落差,把二次創作以學術界定義寫進法律豁免中,而非倒果爲因,聲稱以前沒有寫,所以今天也不能寫——若是抱着這種心態,所有法律根本都不用修訂。至於政府說二次創作中的一些部份,例如翻譯、改編已屬版權擁有者的專有權利,這其實等於承認:過往向版權商家傾斜,縱容甚至協助他們拿公有的文化傳播來圈地割據之版權政策,已令一些公有的文化傳播權利被蠶蝕。政府應重新思考如何處理這些被私有化的公有權利,還權於民,否則,連網上的一段訊息,經Google Translate等翻譯網站譯出也好,有懂得外語的網民譯出並以別的語文傳播也好,如此簡單、常見而且沒有對商業市場做成甚麼替代的行爲,都會列爲非法。這是何等荒謬的事!其實,我們在說的民間權利,並不涉及商業貿易營運(trade or business running)上的取代。把它們的民間使用豁免,並不會影響商業貿易營運層面的翻譯權、改編權由誰專有之事;不會跟那些談世界貿易的所謂版權公約構成衝突。政府以談世界貿易的所謂版權公約爲藉口,拒絕對民間應有權利的豁免,要不是對公約理解錯誤,就是別有用心。

 因此,我們不能接受政府拒絕豁免眞正二次創作,而只是斬件式地豁免「戲仿」、「諷刺」、「滑稽」、「模仿」四類作品。這做法令不屬此四類的二次創作作品得不到保障,對創作人並不公平,猶如政府聲稱派發了避彈衣給公眾,但公眾所獲得的避彈衣只有半件,防到左邊射來的子彈,卻防不到右邊。況且,現時的諮詢,也沒說明政府會把這四類作品都寫進法案中,若法案裏連這四類作品都沒寫齊,則連半件避彈衣都沒有。這種所謂「保護」,到底是爲了讓市民防彈,還是令市民中彈?若實例法案中,連這四類作品都不完全寫齊,連眞正防彈作用都沒有,本關注組只會尊重和依從民眾的聲音,走上街頭抗衡到底,沒有半毫子所謂「妥協」的餘地。

二、回應其他相關人士或團體提出,本關注組誓死不接受的方案:

 除政府提出的三個方案,各界的相關人士和團體也提出了不同的倡議方案。當中有我們認同的,也有我們堅決反對的。在此,謹就我們至今所見的各方案作出回應。先說遠遠未達保護言論、表達、創作自由底線,我們無法不反對的方案

 一眾版權商人、版權收費組織,見民間提出了一些合乎公義、能提供眞正保障的方案,並贏得民眾支持後,不肯虛心接納,卻反過來提出所謂「第五方案」。其實,「第五方案」一詞,早就由香港動漫同人界所提出並使用,版權商人這後來者,沒有理由鵲巢鳩佔、遲來先上岸,像他們強搶民間公有權般,強行搶奪去香港動漫同人界方案的稱呼。爲免誤會,我們依從民眾的約定俗成,稱之爲「版權商方案」。「版權商方案」至今仍沒有具體的方案內容,甚至連向公眾完全公開的草案或方針都沒有,這根本只是黑箱作業,亂搬龍門。雖然這也許是他們平日的作風,若果方案確實對得住公眾,爲何要如此鬼祟,不能見光?

 由於欠缺具體的方案倡議文件,據我們目前的了解,這「版權商方案」僅豁免政治諷刺這一種他們口中所謂「香港式惡搞」創作,而且只豁免刑事責任,他們堅持要把民事責任握在他們手裏。這種方案,莫說與政府的「第三方案」比,連「第二方案」也比它進步!若要逼迫本關注組接受「版權商方案」,我們只可以學周潤發在《喋血雙雄》中那句對白,高呼:「不如一槍打死我!」

 據悉版權商家多次吹風,聲稱他們擁有民事提控權並不可怕,因爲本港自開埠已來都沒有版權商家把民間二次創作者控告到法庭上的案例,是市民妖魔化了他們。面對此等狡辯,本關注組不得不強調客觀事實:沒有控告到法庭上,只是因爲在高牆壓雞蛋的強弱懸殊對壘下,民間連打官司的本錢都沒有,一收到版權商家的信件,即使如何不滿,都只有屈服一途,關閉網站的閉站,取消街頭免費表演的取消!沒有控告到法庭上,不等於奸商沒有濫用過他們的民事控告權力,打壓市民二次創作的權利、剝削市民的言論、表達和創作自由!前文已說過許多奸商濫用此權的例證,任由民事提控權握在奸商手中,不依從公義向非商業貿易營運的民間使用提供刑事及民事豁免,無異於爲虎作倀,繼續令市民的言論、表達和創作自由遭活活生葬!對這種極其基本的人權遭無理剝削,我們還有空間去選擇不頭破血流地抗爭到底嗎?請用文明來說服我!請用文明來說服我!

三、回應其他相關人士或團體提出,本關注組認同的方案:

 說過與公義爲敵的「版權商方案」,現在要說說本關注組認同的方案。若政府眞的如諮詢文件所說,對各項議題持開放態度,那麼就理應接納這些方案,將其寫進版權法中。

 首先是版權及二次創作關注聯盟(下稱「關注聯盟」)提出的「第四方案」,即「UGC方案」。這方案中,只要二次創作不是用來作商業貿易營運,並非眞正盜版侵權,而且不會取代原作的市場——例如在商業上構成同一市場的直接競爭,那麼就可以豁免所有個人或個人小組使用的刑事及民事責任,不限於二次創作的種類若何。關注聯盟同時指出,這方案應與政府的「第三方案」同時並行,作雙軌制,從不同角度保障民間使用,效法加拿大的做法。

 本關注組完全認同關注聯盟之意見。只有這樣做,才符合本關注組一直以來「全面豁免二次創作」之要求。採用「UGC方案」與「最少包括諮詢文件上四類作品的豁免之第三方案」雙軌制,是本關注組底線中的底線。任何不達此要求的法案,本關注組若說接受,就等於出賣良心、出賣全港市民!

 據早前收到的風聲,版權商家強烈不接受關注聯盟的倡議,聲稱在加拿大,有人聲言UGC立法違反世貿「三步檢測」,因此它就是違反。版權商家這種言論,是強姦人類智慧的。眾所周知,任何議題討論時當然有不同意見,特別是在外國不少國家的政治生態中,許多政治家和專業人士都依賴大企業商家的捐獻,並會爲捐獻者說好話。這些意見並不等於有客觀道理支持。加拿大身爲世貿公約的成員國,難道沒考慮過當中利害衝突嗎?加國經仔細考慮後仍通過UGC立法,而且足足一年,在劍拔弩張的跨國利益爭奪戰下,都沒有世貿方面的投訴,就足證那些聲稱違反世貿「三步檢測」的言論,並沒有足夠的事實理據,去支持它站住腳。

 事實上,「UGC方案」完全能符合所謂的世貿「三步檢測」。「UGC方案」只爲個人或個人小組的非商業貿易營運使用提供豁免,符合第一步「僅限於『特別個案』」之規定。「UGC方案」要求受豁免的二次創作作品不得用於商業貿易營運上,也不得取代原作市場,這符合第二步「與作品的正常利用沒有衝突」及第三步「沒有不合理地損害版權擁有人的合法權益」之規定。「UGC方案」的豁免部份,與眞正的盜版侵權完全無涉,把「UGC方案」寫進法例中,完全不影響版權法例打擊眞正的盜版侵權之力量。香港版權商家抗拒「UGC方案」,是否意味着他們不單要擁有自己的合法權益,連本來不屬於他們合法權益的東西,例如對公眾言論、表達及創作之自由,他們都要手握着生殺大權?若答案是「是」,即表示他們與民爲敵,與公義對着幹。若他們要回答「不是」,那麼就沒有理由抗拒只保障了市民合理、合公義權利的「UGC方案」!

 若果版權商家眞的這麼關心世貿公約,而不是輸打贏要地挪用對自己有利的部份,那麼,爲甚麼在2012年局方企圖拿《條例草案》硬闖立會三讀時,版權商家又如此鼎力支持「超乎輕微經濟損害」?這概念、這用詞,既不見於世貿公約,也不見於各簽署國家的法律條文裏,完全是本港的政府與商家自行創作出來的!連這種憑空杜撰,他們都不說違反世貿公約;依照公約簽署大國的先例來立法,他們憑甚麼說是違反?!

 其次,要說香港動漫同人界倡議的「第五方案」。如前文所述,「第五方案」一詞本來由香港動漫同人界先行使用的,但後來被版權商家鵲巢鳩佔,爲避免誤會,本關注組以「同人方案」稱呼之。「同人方案」建基於關注聯盟的「UGC方案」,可說是「UGC方案」的修訂方案,香港動漫界要求把「UGC方案」中「不作商業貿易營運」的限制,改爲「容許小額金錢收入」。原因是在同人交流活動中,不少同人創作作品因爲要製作實物出來才能交流傳播,無可避免會涉及印刷、場租等費用,而同人創作者一向都會就此收取一些費用,以求補償成本。可是收取費用若超乎計算,有時候可能會出現超過成本的情況,即使這情況並不常見。香港動漫同人界擔心,這會令他們被視爲商業貿易營運,而無法得到保障。因此建議擴闊對金錢的限制。

 本關注組認爲,原「UGC方案」中的「商業貿易營運」,指的是現實裏眞正商業貿易,同人交流活動中的金錢收取,與眞正的商業貿易大相逕庭,同人創作者不會有長時期的營運銷售,金錢收取只限於活動一天內,而且都只是同好之間的活動,其作品也不會在一般商業市場裏不分時候購買得到,而且他們的目的更不是藉此牟利。因此,原「UGC方案」是適用於給予同人創作者豁免的。

 不過,法律永遠是寫得越清晰,就越少爭議,令市民越放心的。「同人方案」的倡議,除了對同人交流活動有更明確的保障,也能對其他涉及小量金錢卻絕非爲商業貿易營運的個案,起了加強保護的作用。好像網誌或發佈平台上自動有廣告,可能會有微量收入,有市民也擔心這是否會不符合「非商業貿易營運」之規定。對這點寫清楚,是百利而無一害的。「小額金錢收入」也明顯與商業貿易上的眞正盜版侵權不同,不會削弱對版權擁有人合乎公義的應有權利之維護。因此,本關注組支持「同人方案」,亦要求政府將之寫進版權法中。

 另外,本關注組也看到由馬馮京先生提出的「前膽方案」,倡議版權擁有人的一方,若在民間非商業貿易營運的情況下要求獲得個人使用授權時,遭到無理無視、無理拒絕或苛索時,予以適量的法律責任。長此以來,所有版權法例修訂的討論中,都是把責任加諸在使用者、二次創作人或民間的一邊,彷彿潛台詞就是假設了不好好管制、監控這邊,這邊就會侵權、就會做犯法事;而版權擁有人特別是版權商家的一邊,就是受害者,就不會做出有違公義的事。這種訂立法案時潛在的意識形態,一直以來都有違有目皆見的客觀事實。馬馮涼先生的「前膽方案」,也許在部份說明用詞或個別條款倡議上比較過於突破,但亦不失爲一個眞正平衡雙方責任、爲過往嚴重傾斜扭曲的意識形態撥亂返正的方案,制衡版權擁有人對市民言論、表達及創作自由的侵犯。本關注組有充份的理由,贊同「前膽方案」的主要方向、主張和要求

 總括來說,本關注組的主張,是要求政府完全採納民間的「UGC方案」、「同人方案」,與「最少包括諮詢文件上四類作品的豁免之第三方案」一同寫進法案中,以雙軌制模式豁免不同類型的二次創作;同時,採納「前膽方案」的主要方向、主張和要求,對版權擁有人施加適當的法律責任,制衡他們對民間符合公義的言論、表達和創作空間之踐踏。

四、要求監管版權收費組織,勿令二次創作淪爲商家鉅額買賣遊戲:

 本關注組的主張,並不僅限於採納甚麼方案。正如上方談及「前膽方案」時所說,今天,版權保護與民間創作空間兩邊的決裂越來越嚴重,主因是版權擁有人的一方,特別是那些版權商家、版權收費組織,藉着他們在法律條文、財力、權力、勢利上的各種優勢,對民間符合公義的權利,不斷地滋擾、侵犯、搶佔、剝削、強奪、蹂躪、強暴。因此,除了針對侵權外,監管版權收費組織,也應是版權法例要肩負的責任。可是當局對此問題一直交白卷,欠缺相關的條例及規管,使民間的使用者(如新媒體之下的網台、博客(blogger)、播客(podcaster)等)及創作人在現行制度下,被逼面對極不公平、極不合理的版稅徵收。

 就以音樂創作爲例,翻查過去文件,「音樂版稅關注小組」早於99至00年度就曾指出 :當局讓這些版權收費組織進行不合理的收費行爲,例如:版稅釐訂機制缺乏透明度,並無劃一標準,釐訂基準有欠公平;極度缺乏監管版權收費組織的規例;音樂版稅在徵收上有壟斷之虞,用者常在毫無選擇之下遭版權收費組織版稅;版權收費組織未獲授權卻濫收版稅,例如擅自替非組織成員的作品收取版稅,有法不依;當局容許版權收費組織,向敎育、慈善及宗敎團體等已獲豁免繳付版稅的團體濫收版稅……等等。

 直至現在,從身邊發生的事情,都可見到有關情況迄今仍沒有半點兒改善。版權收費組織的收費無視「播客」之類及其他情況的非商業運用,標準不透明,釐訂出有欠公平的收費,壟斷或寡頭壟斷等,都令版權作品的授權,變成只有鉅額金錢才獲賜予的特權,令版權的授權淪爲大商家的遊戲、令民間的二次創作消失於金權霸權下。甚至創作人自己也受制於版權收費組織,無法使用自己的作品 ,更出現前文已說過的夏慢漫、香港投訴合唱團等活動被流產的事件!在這樣的不公平環境、在這類荒謬的事件相繼發生之下,當局不但不立例進行規管,張錦輝署長還在聲稱一般小市民進行二次創作應「問咗嗰個原創嗰個嘢…嗰個…誒,版權人」 ,叫小市民與虎謀皮,更主動替奸商有違公義的收費狡辯,對着一大群藝術創作者說:「收費公司幫呢啲唔係佢哋管理嘅歌收咗錢,係會預留起一部份,等第日作者加入收費公司或者佢嘅聯盟公司呢,就歸還畀作者。作者都有權唔同收費公司簽約嘅,佢可以去法庭控告收費公司幫佢收咗錢,咁收費公司就會根據法例賠番啲畀佢。但係賠嘅金額,一定少過佢同呢啲公司簽約之後分到嘅錢。法例係特登寫到咁樣㗎。所以爲咗唔好咁煩,都係同收費公司簽約啦。 」官商勾結得如此明目張膽,局方還叫市民如何信任你們?

 對此方面,《條例草案》必須加入相應條文,增加對版權收費組織的監管,規定它們要有具透明度、一致性、清晰合理的收費基準,尤其是對非商業貿易的運用,決不能應採用與傳統商業傳媒(如電視台、電台)一樣或相類似的基準。甚至進一步來說,當局更應對版權收費組織成立監管委員會,委員會由市民組織,不能有任何途徑被版權商家操控,它負責處理市民投訴,對有關組織的不公事項加以限制,對有關組織施以懲處。特別在近日,版權商家面對市民無法聯絡他們、無法取得授權的指控時,吹風聲言會要求政府替他們成立簡易的授權網站或平台,但要在同一時間,容許他們繼續握有民事提控的生殺大權,亦隻字不言對其收費是否合理的監察。本關注組認爲,即使有了一個簡易授權的網站或平台,若版權商家仍握有民事提控權,而且沒有對版權商家收費作有效力的規管,那麼這個平台只不過是方便了商家經營爲自己牟私利的生意,對民間合理使用空間的保障不但毫無進步,更是倒退。

五、強烈要求全面諮詢《條例草案》修訂:

 還有,是次當局只提供「斬件式諮詢」——只諮詢如何處理戲仿作品,不對整個《條例草案》作全面諮詢。但根據官員的說法,局方在完成版權條例諮詢後,就會重推《條例草案》的修訂法案。本關注組認爲,這只會製造更多問題。

 影響、蠶蝕市民基本權利的惡法問題,遍佈整條版權法——既包括整份2011前的《條例草案》,也包括現行的整條版權法。只解決是否或如何爲二次創作提供豁免的部份,並不足以令惡法撥亂返正。2011年版權修訂草案作諮詢時,多個團體已向政府反映草案中多項條文有問題,會影響市民言論及創作自由,但這些部份現在卻連如何再修訂的諮詢都不進行,難道當局以爲之前的諮詢經已足夠?難道當局以爲諸多問題部份已無必要改善?就例如對「安全港」、「實務守則」的爭議,就例如對由「分發」擴張至「傳播」的爭議等,若當局拒絕改善並把全份草案再作諮詢,這無異於宣佈,今天的諮詢只是一場騙人的show,版權法永遠不會爲保障市民大眾最基本的言論、表達、創作權利而設,局方永遠就是與民爲敵、與公義爲敵。

二次創作權關注組
2013年10月28日

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